1심 무죄인데 항소심이 다른 역할로 유죄, 가능한가요?

안녕하세요. 대한변호사협회 민사전문·형사전문으로 등록된 법무법인 저스트 신민호 변호사입니다. 공소장에는 분명히 어떤 역할을 했다고 적혀 있었습니다. 1심은 그 역할을 인정할 증거가 부족하다며 무죄를 선고했습니다. 그런데 항소심은 추가 심리도, 공소장 변경도 없이 전혀 다른 역할을 했다고 보아 유죄를 선고했습니다. 이런 진행이 허용되는지 궁금하실 것입니다. 대법원이 2026년 7월 그 답을 내놓았습니다. ## 어떤 사건이었나요 피고인은 중고거래 사이트에서 금 판매자와 접촉해 거래정보를 확보한 뒤 이를 다른 조직원에게 전달하는 이른바 유인책 역할을 수행함으로써, 다른 조직원들과 공모해 컴퓨터등사용사기와 사기 범행을 했다는 사실로 기소됐습니다. 제1심은 피고인이 공소장에 기재된 유인책 역할을 했음을 인정할 만한 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고했습니다. 원심은 달랐습니다. 별다른 추가 심리와 공소장 변경 없이 직권으로, 피고인이 유인책을 모집하는 이른바 모집책 역할을 하여 조직원들과 순차 공모해 각 범행을 했다는 범죄사실을 유죄로 인정했습니다. ## 왜 공소장 변경이 필요한가요 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정함으로써 방어권을 보장하는 의미를 가집니다. 그러므로 법원이 당초 공소사실과 다른 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄를 인정하려면, 불고불리의 원칙과 방어권 보장 등 형사소송의 기본원칙에 따라 공소장변경 절차를 거치는 것이 원칙입니다. 예외적으로 공소장 변경 없이 직권으로 다른 범죄사실을 인정하려면 두 가지 조건을 함께 충족해야 합니다. 첫째, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안이어야 합니다. 둘째, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 합니다. ## 유인책과 모집책은 무엇이 다른가요 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립합니다. 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서 죄책을 질 수 있습니다. 다만 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위와 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 합니다. 이는 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결에서 확인된 법리입니다. 여기서 차이가 드러납니다. 공소장에 적힌 유인책은 구성요건 행위의 일부를 직접 분담했다는 구성입니다. 반면 원심이 직권으로 인정한 모집책은 직접 분담하지 않았음에도 기능적 행위지배가 인정된다는 취지입니다. 대법원은 두 구성이 가담 방식과 행위의 구체적 내용, 태양이 달라 피고인의 방어방법이 달라질 수밖에 없고, 심리 과정에서 피고인에게 방어권이 보장되었다고 보기도 어렵다고 판단했습니다. 그러므로 이를 인정하려면 공소장변경 절차를 거쳤어야 한다고 보아 원심을 파기하고 돌려보냈습니다. 여러 조직 범죄 사건을 진행하면서 저는 이 지점을 늘 먼저 봅니다. 무엇을 했다고 적혀 있는지가 방어의 출발점입니다. 그 기재가 흔들리면 무엇을 다투어야 하는지도 흔들립니다. ## 지금 확인하실 것 - 공소장에 기재된 나의 역할과 그 행위의 구체적 내용 - 그 역할을 전제로 조사와 심리가 이루어졌는지 - 판결문에 적힌 범죄사실이 공소장과 어느 지점에서 달라졌는지 - 공소장 변경 신청이 있었는지, 있었다면 언제였는지 이런 사안에서 상담을 하면 저는 세 가지를 먼저 확인합니다. 공소사실과 판결 범죄사실의 차이, 그 차이가 방어방법을 바꾸는 정도인지, 그리고 심리 과정에서 그 부분에 관한 의견 진술 기회가 있었는지입니다. 상담 전에는 공소장과 판결문, 공판조서만 준비해 오셔도 충분합니다. 판결문의 범죄사실이 공소장과 다르게 읽히신다면 그 차이를 그냥 넘기지 않으셔도 됩니다. 절차에는 지켜야 할 순서가 있습니다. > 본 글은 일반적인 법률 정보를 담고 있으며, 구체 사건은 사실관계에 따라 결과가 달라질 수 있습니다. 개별 사안은 변호사 상담을 권합니다. 광고책임변호사: 신민호 #형사변호사 #형사전문변호사 #사기죄 #형사변론 #신민호변호사