퇴임이사의 소송, 감사가 회사를 대표한다고 본 사례

안녕하세요. 법무법인(유한) 동인 구성원변호사이자 사법시험 52회(사법연수원 42기) [부동산전문] 변호사 김경인입니다. 임기가 같은 날 끝난 이사 넷 가운데 둘만 등기가 지워졌습니다. ## 어떤 사건이었나요 주식회사인 피고에는 이사 다섯 명이 있었고, 정관은 이사 정원을 세 명 이상으로 정하고 있었습니다. 그런데 이사 중 네 명의 임기가 같은 시점에 만료됐습니다. 회사는 그중 두 명에 대해서만 임기만료를 원인으로 이사 등기를 말소했습니다. 나머지 두 명의 등기는 그대로 두었습니다. 등기가 지워진 두 사람이 원고가 되어, 말소된 이사 등기를 되살려 달라며 회복등기절차의 이행을 청구했습니다. 여기서 소송법상 문제가 하나 생깁니다. 이 소송에서 회사를 대표하는 사람은 누구인가입니다. ## 왜 대표자가 문제 되나요 상법 제394조 제1항은 이사와 주식회사 사이의 소송에서 감사가 회사를 대표하도록 정하고 있습니다. 이사와 회사 사이에는 이해가 충돌하기 쉬우므로, 그 충돌을 막고 공정한 소송 수행을 확보하기 위한 조항입니다. 문제는 원고들이 이미 임기가 만료된 사람이라는 점이었습니다. 임기가 끝났으니 더 이상 이사가 아니고, 따라서 이 조항이 적용되지 않는다고 볼 여지가 있었습니다. 그런데 여기에 또 하나의 조항이 걸립니다. 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우, 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 정합니다. 이 사건에서는 다섯 명 중 네 명의 임기가 끝나 정관이 정한 세 명이라는 원수를 채우지 못하는 상태가 됐습니다. 원고들은 이른바 퇴임이사의 지위에 있었던 것입니다. 여러 회사 분쟁을 다루다 보면 이 지점이 실무에서 자주 흔들립니다. 등기부에서 이름이 지워졌다는 사실과, 법이 인정하는 지위가 남아 있다는 사실은 별개입니다. ## 대법원은 어떻게 판단했나요 대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202091 판결의 판단은 이렇습니다. 상법 제386조 제1항의 퇴임이사와 회사 사이의 소송에서도 이사와 회사 사이에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송 수행을 확보할 필요가 있습니다. 따라서 상법 제386조 제1항의 퇴임이사는 특별한 사정이 없는 한 상법 제394조 제1항의 이사에 해당합니다. 회사가 그런 퇴임이사를 상대로, 또는 그런 퇴임이사가 회사를 상대로 소를 제기하는 경우 특별한 사정이 없는 한 감사가 그 소송에서 회사를 대표합니다. 원심도 같은 취지로 판단했고, 대법원은 이를 수긍해 피고와 피고 보조참가인의 상고를 모두 기각했습니다. 이 판결이 실무에 주는 함의는 분명합니다. 임기 만료 뒤에도 후임 이사가 취임하지 않았다면, 소송의 상대방 표시와 대표자 표시를 잘못 적는 순간 절차 자체가 흔들립니다. 이 단계에서 하지 말아야 할 것을 먼저 말씀드리겠습니다. 등기부만 보고 대표이사를 소장의 대표자로 적어 넣는 일입니다. 대표권 없는 자를 상대로 진행된 절차는 나중에 다시 문제 됩니다. 선택지를 비교해 보시기 바랍니다. 회사에 감사가 있는 경우에는 감사를 대표자로 표시해 소를 제기하는 것이 원칙입니다. 감사가 없거나 감사도 이해관계가 얽혀 있는 경우에는 법원에 특별대리인 선임을 신청하는 방법을 검토하게 됩니다. 어느 쪽이든 소 제기 전에 정관과 등기, 감사 선임 여부를 함께 확인해야 합니다. 준비하실 자료는 이렇습니다. 법인등기사항전부증명서와 정관, 이사·감사의 임기와 선임 일자를 정리한 표, 임기만료 전후에 열린 주주총회 의사록, 그리고 등기 말소가 이루어진 신청서류입니다. 이런 사안에서 상담을 하면 저는 세 가지를 먼저 확인합니다. 정관상 이사 정원과 현재 재직 이사 수, 후임 이사가 선임됐는지, 그리고 감사가 존재하는지입니다. 상담 전에는 등기사항증명서와 정관만 준비해 오셔도 충분합니다. 상담을 마치면 소송의 당사자와 대표자를 어떻게 표시할지, 회복등기와 지위 확인 중 무엇을 먼저 구할지가 정리됩니다. 임기가 끝났다고 해서 회사와의 관계가 정리된 것일까요. 등기부의 한 줄이 지워졌을 때, 남아 있는 것이 무엇인지부터 확인해 보시기 바랍니다. [본문 글자수: 약 2300자] > 본 글은 일반적인 법률 정보를 담고 있으며, 구체 사건은 사실관계에 따라 결과가 달라질 수 있습니다. 개별 사안은 변호사 상담을 권합니다. 광고책임변호사: 김경인 #법무법인동인 #민사소송 #등기이전 #부동산전문변호사 #김경인변호사