1심 형 가볍다고 항소 미루면 위험한 이유(소극적 항소)

안녕하세요. 대한변호사협회 민사전문·형사전문으로 등록된 법무법인 저스트 신민호 변호사입니다. 형사 1심에서 형이 가볍게 나왔다고 항소를 미루면, 정작 형이 무거워진 뒤에 다툴 길이 막힐 수 있습니다. 이 '소극적 항소'가 왜 위험한지부터 짚어 드리겠습니다. 형이 생각보다 가볍게 나오면 "굳이 항소해서 긁어 부스럼 만들 필요가 있을까" 하는 생각이 들기 쉽습니다. 그런데 이 판단이 뒤에 가서 스스로 방어 수단을 봉인하는 결과를 낳을 수 있습니다. 대법원 전원합의체 판결을 통해 그 이유를 살펴보겠습니다. 이 글은 특정 사건의 수임담이 아니라, 공개된 대법원 판례를 바탕으로 한 정보 제공입니다. 실무에서 이 함정에 빠지신 분들을 적지 않게 봅니다. 1심에서 벌금형을 받고 "이 정도면 다행"이라며 한시름 놓으셨던 분이, 몇 달 뒤 검사 항소로 형이 무거워졌다는 통지를 받고 다시 사무실을 찾아오시는 경우가 그렇습니다. "그때 항소만 해 뒀어도" 하며 판결문을 거듭 들여다보시지만, 항소심에서 올려 두지 않은 쟁점은 상고심에서 꺼낼 수가 없습니다. 가벼운 형에 안도했던 그 한순간이 어떻게 다음 단계의 문을 닫아 버리는지, 차분히 풀어 드리겠습니다. ## '소극적 항소'란 유죄 1심에 대해 아예 항소하지 않거나, 사실관계와 법리는 다투지 않고 "형이 무겁다"는 양형부당만으로 항소하는 것을 두고 흔히 소극적 항소라고 부릅니다. 형이 가벼우니 죄의 성부는 받아들이고 형만 지키겠다는 태도입니다. ## 문제는 검사가 항소할 때 생깁니다 검사도 "형이 가볍다"며 양형부당으로 항소할 수 있습니다. 항소심이 검사의 항소를 받아들이면, 1심보다 무거운 형이 선고될 수 있습니다. 실제로 위 판례의 사안에서는 1심에서 벌금형이었던 피고인들이 항소심에서 더 무거운 형을 받았습니다. 그런데 막상 형이 무거워진 뒤 상고하려 하면, 벽에 부딪힙니다. 대법원은 상고심을 항소심 판결에 대한 '사후심'이자 '법률심'으로 봅니다. 그래서 항소심에서 심판 대상이 됐던 사항, 즉 항소이유로 주장했거나 항소심이 직권으로 살핀 사항에 한해서만 그 당부를 따집니다. ## 항소심에서 안 다툰 것은 상고에서 새로 못 꺼낸다 대법원은 "피고인들의 상고이유 주장은 항소심에서 심판 대상이 되지 않은 사항이므로 적법한 상고이유가 아니다"라고 보았습니다. 1심 때 양형부당만 다투고 사실오인·법리오해는 다투지 않았다면, 상고심에서 그것을 새로 주장해도 받아들여지지 않는다는 것입니다. 게다가 양형부당을 이유로 한 상고는 사형·무기 또는 10년 이상의 형이 선고된 사건에서만 허용되므로, 벌금형이나 집행유예 사건에서는 "형이 무겁다"는 주장만으로 상고가 적법해지지도 않습니다. 쉽게 말하면, 항소심이라는 '문'을 통과시켜 두지 않은 쟁점은 상고심이라는 '다음 문'에서 꺼낼 수 없는 셈입니다. 1심 형이 가볍다는 이유로 그 문을 닫아 두면, 정작 형이 무거워진 뒤에는 그 문을 다시 열 수 없습니다. 이 판결에는 "형이 무거워진 이상 새 사유도 상고이유로 인정해야 한다"는 반대 취지의 별개의견도 있었지만, 다수의견은 사후심이라는 상고심의 구조를 들어 기존 원칙을 유지했습니다. ## 그래서 무엇을 챙겨야 하나 핵심은 1심 직후의 판단입니다. 형이 가볍더라도, 사실인정이나 법령적용에 다툴 여지가 있는지를 먼저 점검해야 합니다. 특히 검사가 항소했다면, 항소심에서 형이 무거워질 가능성을 전제로 다툴 쟁점을 항소이유로 미리 구성해 두는 것이 안전합니다. 항소심에서 올려 둔 쟁점만 상고에서 다툴 수 있기 때문입니다. '형이 가볍다'는 안도감이 오히려 상소 전략의 함정이 될 수 있다는 점을, 이 판례는 분명히 보여 줍니다. 항소 기간은 정해져 있어 한 번 지나면 되돌릴 수 없습니다. 1심 판결문과 선고일을 02-522-1232로 알려 주시거나 lawsa19@naver.com으로 보내 주시면, 항소이유로 무엇을 미리 구성해 두어야 할지부터 함께 짚어 드리겠습니다. 검사 항소 여부가 갈리기 전이 점검할 시점입니다. ## 핵심 정리 - 1심 형이 가볍다고 항소를 미루면 방어 수단이 봉인될 수 있습니다. - 검사가 양형부당으로 항소하면 항소심에서 형이 무거워질 수 있습니다. - 상고심은 사후심·법률심이라, 항소심에서 다투지 않은 쟁점은 새로 못 꺼냅니다. - 양형부당 상고는 사형·무기·10년 이상 사건에서만 허용됩니다. - 1심 직후 다툴 쟁점을 항소이유로 미리 구성해 두는 것이 안전합니다. 본 글은 공개된 대법원 판례를 바탕으로 한 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사안의 결과는 사정에 따라 달라질 수 있습니다. #형사항소 #소극적항소 #상고이유 #양형부당 #상고 #형사전문변호사 #법무법인저스트 #신민호변호사